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民法总则的立法思路论文

时间:2019年08月07号,星期三  来源:互联网整理  作者:匿名  TAG:

  作者简介:王利明,男,中国人民大学法学院教授、博士生导师,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员,从事民商法学研究。

  基金项目:国家社科基金重大项目“法学方法论与中国民商法研究”,项目编号:13&ZD150

  中图分类号:D913 文献标识码:A 文章编号:1000-7504(2015)05-0078-09

   在十八届四中全会提出“编纂民法典”之后,作为制定民法典的第一个步骤,我国已启动了民法总则的制定。民法总则作为统领整个民法典并且普遍适用于民商法各个部分的基本规则,其是民法典中最基础、最通用,同时也是最抽象的部分。总则是民法典的总纲,纲举目张,整个民商事立法都应当在总则的统辖下具体展开。民法总则的制定不仅将增进民法典的体系性,而且有利于整合并完善整个私法体系。下面拟就民法总则的立法思路谈几点建议。

   一、以民法通则为基础推进民法总则的制定

   1986年制定的民法通则是改革开放初期重要的立法成果,也是民事立法的重要成就。众所周知,改革开放后,立法机关本想推进民事立法工作,制定一部法典,但囿于当时的立法条件与社会经济条件,只能就民事活动的基本规则作出原则性的规定,从而产生了民法通则。虽然该法既包括了总则的规定,也包含了分则的规定,但其大部分内容都是关于总则的规定,以至于其常被认为是民法总则。

   我们的民法典体系,要立足于中国的国情和现实,就必须要认真总结、借鉴《民法通则》及其他重要民事立法的经验。法制的建设和进步不是一蹴而就的,它应当是一个渐进的、不断的积累的进程。从制度变迁的角度来看,渐进式的改革总是容易被接受,因为渐进式改革从总体上是一种“帕累托改进”或近似于“帕累托改进”的过程,在不减少任何主体的福利的基础上,增进部分乃至全部主体的福利,避免引发反弹与对抗。相比而言,激进的改革常常要以牺牲特定主体的利益为前提,具有“非帕累托改进”的性质,其成本和代价极高。[1](P155)所以,凡是《民法通则》中确定的一些已经被证明是先进的、科学的制度和经验,我们应当在民法典中予以吸收和借鉴。

   法治本身是一个不断积累的过程,我国民法典总则的编纂应该充分处理好继承、创新的问题。一方面,民法典的起草和制定,绝非“平地起高楼”或人为架设空中楼阁,而是要在既有的规则与制度的基础上,通过体系化、科学化的梳理与加工而成。基于民事生活关系的稳定性,任何法律的制定都不能废除既有的全部规则。这样做会破坏法律的稳定性与延续性,也不符合社会经济生活的延续性发展。我国民法典总则制定不应抛开现有基础而另起炉灶,而应对现有的法律进行充分吸收并在此基础上认真地总结和反思,凡是经过实践检验认为可行的制度,都应当继续吸纳和采用。另一方面,诚如《法国民法典》起草人波塔利斯所言,“法为人所用,非人为法而生”(les lois sont faites pour les Hommes et non les Hommes pour les lois)。现实生活表明,再理性的立法者也赶不上社会生活的变化。这也决定了立法者无法事前对纷繁芜杂的现存利益冲突和潜在利益冲突作出一一识别或安排。归根到底,我国法律需要普遍地增进国民的福利,包括物质利益和精神追求。法治的发展不能脱离本国的法制经验的累积,不能脱离本国的基本国情。本土的法律常常最能够被本国人民所接受,也最容易实现其所欲实现的法律效果。

   以民法通则为基础推进民法总则的制定,首先就是借鉴民法通则的基本内容和体系结构。从内容上看,《民法通则》为未来的民法典总则奠定了基础。《民法通则》具体分为九章,即“基本原则”“公民”“法人”“民事行为和代理”“民事权利”“民事责任”“诉讼时效”“涉外关系的法律适用”和“附则”。除了“民事权利”一章主要涉及分则、“涉外关系的法律适用”主要涉及国际私法内容以外,其余内容主要是民法总则方面的规范。从体系上看,《民法通则》规定了民法基本原则、民事主体、民事法律行为、代理、诉讼时效和期限、民事责任的基本规定等内容,基本构建了民法总则的内容。

   从价值层面来看,《民法通则》确立了私法主体的平等地位,注重保障人的人格尊严,弘扬私法自治,强化私权神圣,这些都为我国民法典的制定奠定了良好的基础,确立了民事立法的基本框架,在未来民法典的制定中,仍应保持和继续贯彻。尤其应当看到,《民法通则》适应了改革开放的需要,反映了我国改革开放的实践,并有力助推了我国改革开放的进程,具体表现在:一是确立了我国民商事立法的民商合一体制,确定了民法的平等、等价有偿、公平等原则,为中国特色社会主义市场经济法律体系奠定了制度基础,也为我国民事法律体系的逐步完善提供了基本框架;二是对个体工商户、农村承包经营户等重要市场主体的法律地位作出了规定,反映了我国城乡改革的经验,也适应了我国对外开放的需要;三是对“三资”企业的法律地位作出了规定,及时反映了我国改革开放的成果,并为进一步地对外开放奠定了基础;四是确立了民事主体制度,为私法自治功能的发挥奠定了基本前提,为私法自治提供了不可或缺的制度保障;五是明确规定了民事主体的独立人格和平等地位,反映了我国改革开放以来对私权进行保护的现实需要。我国民法总则要反映全面深化改革的需要,理所当然也应当继承《民法通则》所确立的有益的立法经验。

   然而,以《民法通则》为基础推进民法总则的制定并不等于要全盘照搬《民法通则》。《民法通则》作为民法总则设计的蓝本是必要的,但这并不意味着要将《民法通则》的所有的内容都纳入到民法总则中。一方面,立法要与时俱进,“法与时转则治”,《民法通则》中一些明显已经过时的内容(如关于联营等方面的规定)、其中一些已经被实践检验为明显错误的内容(如规定欺诈导致民事法律行为无效的规定)应当通过制定民法总则加以删除或修正;另一方面,内容上,需要依据民法典总则的内容进行改造。民法通则的民事权利部分实际上是对民法分则的规定,不应再纳入总则之中。有关民事责任中的违约责任和侵权责任的具体规定也应当分别在债和合同法以及侵权行为法中作出规定。至于涉外关系的法律适用的规定本来应当属于国际私法的内容,即使在民法典中规定也应当单独设编,也不应纳入总则。为此,需要对《民法通则》进行深入分析和详细检讨。    二、以法律关系为主线构建民法典总则体系

   在构建我国民法典体系时,必须要确定其中的核心制度,即所谓“中心轴”。围绕着这条“中心轴”,民法典中的各项制度和规范将形成逻辑统一体。该“中心轴”究竟是什么,理论上存在不同的看法:一是意思表示说。此种观点认为,民法典应当以意思表示为自己的中心轴。例如,德国学者温德沙伊德认为,意思表示和意思自治贯穿于民法的各个领域和环节,整个民法典应当以意思表示和意思自治为核心加以构建。[2]二是民事权利说。此种观点认为,民法就是权利法,因此民法典体系的构建应当以民事权利为中心而展开。此种学说来源于自然法学派的思想,我国也有学者认为,民法是以人为本位、以权利为中心、以责任为手段对社会关系进行调整的,这种关系的逻辑结构就是人―权利―责任的结构,而不是单纯的人―物对应的结构或总―分对应的结构,因此,民法典的结构应按照人―权利―责任这一结构来设计。[3]三是法律关系说。此种观点认为,应当依法律关系为基础来构建民法典的体系,在这种编排方法中,法律关系被作为整理法律和展示法律的技术工具,而且成为体系构建的基本方法。[4](P5)萨维尼以法律关系为中心,从理论上构建了一个民法典的体系,该体系反映出的编排方法被后世学者称为“萨维尼编排法”。[4](P5)潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去,构建了一个完整的潘德克顿体系(Pandektensystem)。采纳德国法系的国家大都接受了这一体系。[5](P78)

   笔者建议,民法总则基本框架应当以法律关系为中心来构建。一方面,法律关系是对民法规范逻辑化和体系化的基础。法律关系编排方式被大多数学者认为是科学的编排方式,民法的诸制度都是围绕民事法律关系而展开的,法律关系包含主体、客体、内容三项要素,三项要素可以完整覆盖民法典的各项内容。法律关系是一条红线,贯穿于民法各项基本制度,科学而富有逻辑地将各种制度有机地连接在一起。以此为中心,民法总则的内容将更富有体系性和逻辑性,更进一步地增进了其形式理性。另一方面,法律关系编排方法适应了民法发展的需要。民事关系纷繁复杂,但是把握住了民事法律关系的脉络,就把握住了民事关系的核心。“法书万卷,法典千条,头绪纷繁,莫可究诘,然一言以蔽之,其所研究和所规定者,不外法律关系而已。”[6](P63)

   具体来说,以法律关系为中心来构建民法总则,要求总则以法律关系的基本要素即主体、客体、法律行为、民事责任来富有逻辑地展开。这些内容是各种具体民事法律关系必须要共同具备的要素,按照总则应以提取公因式的方式规定民事法律关系所共同具备的要素的原则,总则规定主体、客体、法律行为等内容,正是符合此种法典编纂逻辑的做法。而有关具体的民事权利、义务的内容,则应当在民法典分则中具体规定。由于民法是权利法,民法典分则将以权利为中心展开。因此,当分则中所规定的人格权、物权、债权、亲属权、继承权等权利与主体、客体相结合,就分别形成了相应的人格权、物权、债权、亲属权、继承权等法律关系。这就是民法典编纂的逻辑体系。具体来说,民法总则的制定,应当从如下几个方面着手:

   (一)主体制度

   民事主体是“私法上的权利和义务所归属之主体”[7](P155),是指依照法律规定能够参与民事法律关系,享受民事权利和承担民事义务的人。主体是各种法律关系的共同要素。有关民事主体的规范,是民法总则的重要组成部分。在这方面,《民法通则》中的相关规范要进行较大幅度的修改和完善。一方面,民法总则要进一步完善法人制度。《民法通则》对法人的分类以所有制为出发点,将企业法人分为全民所有制企业、集体所有制企业等,并受制于现实而采用了企业、机关、事业单位和社会团体的法人分类体系。这种安排显然不符合社会发展的需要,我国民法典在此方面应当借鉴大陆法系成熟的经验,采用社团法人和财团法人的分类方法,以便于解决和落实基金会法人、仲裁委员会、宗教团体、寺庙等主体地位问题。此外,还要规定法人的概念、性质、条件、类别、能力、设立、法定代表人、机关、终止、责任等制度。另一方面,要完善非法人团体制度。《民法通则》虽然规定了个人合伙和法人合伙,但并没有从总体上承认合伙企业作为公民和法人之外的非法人团体的主体地位,也没有规定非法人团体作为民事主体的一般规则和条件,此后颁布的《合伙企业法》在内容上也仅限于有关各类合伙企业的具体规范,因此仍有必要在民法总则中对合伙的法律地位等加以详细规定。此外,有关机关法人的民事主体地位、机关法人的民事责任能力、机关法人必须遵循法无规定不可为的原则等规则,也需要在民法总则中加以明确。

   仍需要讨论的是,人格权是否应当规定在民法典总则的主体制度之中?笔者认为,将人格权制度与主体制度相等同,混淆了人格的两种不同含义。主体资格与主体所享有的具体权利之间虽然关联密切,但仍存在本质区别,不能相互混淆。无论是公民还是法人,作为一个平等的人格进入市民社会,就会与他人形成财产和人格上的联系。这种人格关系显然不是主体制度所能够调整的,主体资格是产生人格关系的前提和基础,但产生具体的人格关系还要依据具体的法律事实,包括人的出生、法律行为等。人格(法律人格)作为一种主体性资格,是主体享有一切财产权利和人身权利的前提,从这一点上讲,人格既不属于财产权,也不属于人身权,而是凌驾于二者之上的统摄性范畴,其核心是人的资格和能力,通常不能受到侵权法的保护,故理应纳入民法总则的规范。然而,人格权是主体所享有的具体权利,是民事权利的重要组成部分,只能在分则中加以规定。随着人格权的发展,一些新的人格利益和人格权的出现(如个人信息权等),使人格权与主体资格的分离更为明显。在这些利益受到侵害时,也应受到特殊救济。因此,我们在考虑人格权与人格的关系时不能仅从生命、健康、自由等传统权利来考虑,而应从人格权的整体发展来考虑其性质及其与人格之间的关系。这一变化表明,人格权已渐渐与主体资格发生分离,仅以生命、健康、自由与主体资格的关联来界定人格权制度是不妥当的。[8]    (二)客体制度

   客体是民事权利和义务指向的对象,包括物、行为和智力成果等。根据法典编纂的体系化思想,应从作为法律规定的客体的构成要件分离出若干要素,并将这些要素一般化,形成类别概念,并借着不同层次的类型化,形成不同抽象程度的概念,并以此构建体系。[9](P356)诚然,权利客体种类繁多,表现形式亦千差万别,但将这些数不尽的客体统一定义并类型化还是有可能和必要的。例如,关于有体物所应适用的基本规则,需要在总则中作出规定。另外,在客体制度中,也应对各类无形财产加以规定,以适应大数据时代和高科技时代知识产权保护的需要。并通过对智力成果的规定,沟通民法典与知识产权法的关系,并以此宣示知识产权法仍然属于民法的组成部分,应当适用民法总则的相关规定。随着科技的迅猛发展以及社会生活的变化,无形财产权利正在迅速扩张,在这一背景下,近年来有学者认为,像养老金、就业机会、营业执照、补贴、国家特许权利等都属于财产权范畴。[10]此外,一些新型的利益如胎儿的权益、网络虚拟财产权、商业秘密、死者人格利益、特许经营利益等也需要在民法总则中作出规定。

   (三)法律行为和代理制度

   我国《民法通则》已经抽象出了法律行为的概念并作出了详尽的规定。尽管在我国不承认物权行为理论,也不承认婚姻为契约行为,但民事法律行为制度的适用范围仍然十分广泛。这一制度作为观念的抽象,不仅确立了合同法、遗嘱法和收养法等具体的设权行为规则,而且能够涵盖新的交易形式并对其进行规范;同时,也为代理等制度的确立奠定了基础。[11](前言)但是,应当看到的是,《民法通则》关于法律行为的规定仍然存在一定的缺陷。例如,在法律行为的概念上,民法通则借鉴了苏联学者的观点,将法律行为视为合法行为,且把意思表示从中舍去。这一安排显然不够严谨,因为法律行为制度也调整“非法行为”,如有瑕疵的意思表示(受欺诈、胁迫而作出的意思表示)也受法律行为制度调整。因法律行为是指能够产生当事人所预期之法律效果的意思表示,在法律行为制度中规定欺诈、胁迫、错误等制度并不意味着如此做出的法律行为也应发生当事人所表示的效果,而只是指这些行为都受法律行为制度的调整。设立法律行为制度的目的在于将有关法律行为各个方面的规则作出统一的规定,在法律行为制度中,不仅要规定有关法律行为的概念、生效条件以及无效法律行为的类型、未生效的法律行为等,也需要规定意思表示的概念、效力的发出、到达、解释以及意思表示不真实等各种情形。[12](P57)另外,法律行为不同于意思表示之处,主要在于其能够产生法律效果,法律行为没有合法与违法之分,违法行为也可能产生法律效果。例如,欺诈行为只要不侵害国家利益,受欺诈者愿意接受欺诈后果的,也可以产生当事人预期的法律效果。

   《民法通则》是以直接代理制度为样板而构建代理制度。因而不涉及有关间接代理的规则。但是,《合同法》适应市场交易的需要,规定了间接代理和表见代理,由于代理不限于合同领域,可以适用于整个法律行为,故间接代理、表见代理均应纳入民法典总则之中。笔者认为,未来民法总则的代理制度应当规定直接代理,间接代理应当作为直接代理的特别形式加以规定,其适用范围也应该严格地限制。

   (四)民事责任

   民事责任是违反民事义务的结果。严格地说,对于具体民事责任规范,应在分则中加以规定。只有在分则中详尽规定民事权利义务之后,才能相应规定有关的民事责任。但是,各类民事责任,也存在共性的规则,可以通过提取公因式的办法在民法总则中加以规定。这些共性的规则包括民事责任的归责原则、民事责任的方式、责任的竞合、民事赔偿优先规则、民事责任的免除事由等。将这些内容规定在总则之中,可以有效地节省条文,避免重复规定,实现法典的科学化和体系化。

   三、以民商合一体例确定民法总则内容

   民法总则应按照民商合一的体例进行整体设计和构建。从历史上看,清末变法初期,当时的立法者虽然采取了民商分立的立法模式,但在民国时期,民商合一理论逐步占了上风。[13](P350-351)国民党政府在制定民法典时,曾经就采纳民商合一还是民商分立体例有过长期的争论,最后形成了《“民商划一”提案报告书》,其中列举了8条支持民商合一的理由1,自此之后,我国民事立法采纳的是民商合一的体例。新中国成立以来,我国一直采纳的是民商合一的立法体制。20世纪50年代以来的历次民法典制定活动,都是以民商合一作为其前提,中国立法机关从未考虑单独为商事法律制定一部商法典,或者为其建构一个独立的法律秩序框架。1986年颁行的《民法通则》是我国第一部调整民事关系的基本法律,是我国民事立法史上一个新的里程碑,其仍然坚持了民商合一的立法体例。在主体制度中,《民法通则》并未区分民事法人和商事法人。例如,该法第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”可见,《民法通则》并未根据主体或行为的性质来区分普通民事主体和商事主体,并在此基础上规定不同的行为规则,即我国民法不分民商事关系而统一调整平等主体之间的财产关系。在法律行为制度中,不存在所谓民事行为和商行为;合同制度中也不存在着民事合同和商事合同的区分。在《民法通则》确定的体系下,商法是作为民法的特别法而存在的,并未与民法相分立。《民法通则》致力于构建一个民商统一的私法秩序。

   民商合一并不追求法典意义上的合一,而在很大程度上只是主张应将单行的商事法视为民法的特别法,受民法总则的统辖。[14]可见,民商合一主要强调民法总则对商事特别法的指导意义,民法典的总则部分要在内容上能够适用于商事特别法,这就需要极大地充实和完善民法典总则的内容,使其能够统辖民事活动和传统商事活动。这也意味着,我们不宜制定商法总则,作为统辖各商事法律的一般总则,而主要应当通过完善的民法总则来调整传统商法的内容。[15]具体而言,一方面,通过民法总则的指导,使各商事特别法与民法典共同构成统一的民商法体系。民法总则是对民法典各组成部分及对商法规范的高度抽象,诸如权利能力、行为能力、意思自治原则、诚实信用原则、公平原则和等价有偿原则等,均应无一例外地适用于商事活动。[16](P7)另一方面,通过民法典统一调整民商事活动,而不需要制定独立的商法总则。事实上,民法典主要通过民法总则指导商法,这有利于实现民商事立法的体系化,因为如果仅有商事特别法,而缺乏民法总则的指导,各商事立法就会显得杂乱无章,有目无纲,而且即便每部商事特别法的规定如何详尽,也仍不免挂一漏万,在法律调整上留下许多空白,各商事特别法在价值上和具体规则上也可能存在一定的冲突,这就需要通过民法总则统一调整各种民商事关系。例如,民法的主体制度是对商品经济活动的主体资格的一般规定,公司不过是民法中典型的法人形式,对公司法律地位的确认、公司的权利能力和行为能力,公司的财产责任以及公司的监管等,都不过是法人制度的具体化。[17](P8)此外,所有这些商事法规都要适用民事责任制度,特别是民法典中的侵权责任制度。民法总则是更为抽象和一般的规定,应为其在商法领域内的适用留下空间,以便在商事特别法存在法律漏洞的情况下,法官仍可以根据民法总则的相关规定加以解释或者创造新的商事法律规则,弥补法律漏洞。    按照民商合一体制构建民法总则,具体应从以下几个方面着手:

   (一)以民法的基本原则指导商事特别法

   民法的核心理念是私法自治,其也是民法的基本原则。民法通过“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由,使个人获得自主决定的可能性。这是私法自治的优越性所在”[18](P143)。正是因为私法充分体现了私法自治原则,市场主体才享有在法定范围内广泛的行为自由,从而依据自身的意志从事各种交易和创造财富的行为。和民法一样,商法也需要以私法自治作为一项基本原则和基础,这实际上需要民法确定价值的基本取向。一旦采用意思自治,则可以把商法、商事特别法所应体现的基本原则都囊括其中。例如,在公司法领域,按照私法自治原则,就应当允许自主订立章程,并使章程具有其应有的拘束力。又如,民法典中的主体制度应当贯彻私法自治原则,全面落实负面清单的基本要求,保障主体的行为自由,要求对市场主体实行“法无禁止即可为”,对政府则实行“法无规定不可为”。除私法自治外,民法的公平、诚实信用等基本原则,也是商事特别法应当坚持的基本原则。还应当看到,在我国资源严重紧缺、生态严重恶化的情况下,更应当重视资源有效率的利用。1为此,有必要确立保护环境、维护生态的原则,并强化民事主体物尽其用的义务,这些都对商事特别法具有指导意义。

   (二)构建统一的主体制度

   民法中所讲的“人”,范围广泛,包容性极强,其既可以是商人,也可以是非商人。考虑到民法总则应具有一定的抽象性和广泛的适用性,在民法总则的主体制度中不宜规定关于公司、合伙、独资这三类企业的具体规则,而应当留待商事特别法解决。但由于我们采纳了统一的主体制度,对于法人、合伙及其他组织的一般规则,民法总则要做出规定,以便指导商事特别法的立法及适用,同时,当在相关的商事特别法中找不到具体规则时,仍应适用民法总则中主体制度的一般规定。值得强调的是,随着我国市场经济的发展,市场主体日益多元化,民法总则应当在此基础上,对各种从事民商事交易的市场主体作出规定。近年来,我国虽然修改了《合伙企业法》,确立了有限合伙这一新型主体形态,但总体而言,我国法律认可的市场主体类型仍然比较简单,不能满足市场的多样化需求。在民法总则中,有必要规定列举社团法人的典型形态,如公司等,同时可以就非法人团体的典型形态,如独资企业、普通和有限合伙企业等作出规定。

   需要探讨的是,商事主体登记的一般规则是否也可以纳入民法总则中?笔者认为,商事登记具有很强的技术性,而且规则较为具体,随着商事交易的发展,商事登记的规则也处于不断的变动之中,而民法典是私法的基本法,是关于民商事活动的一般规则,在一定期间内也要保持相对稳定性,因此,不应当在民法总则中对商事登记作出系统的规定。但民法总则可以对商事登记的一般规则,如商事登记的范围、效力等,从而统领各类商事登记。对于商事登记中的特别规则,则可以通过制定独立的“商事登记法”予以规范。此外,关于商事账簿,民法总则的主体部分可作适当的规定,如要求企业法人应当设置商事账簿,也可以商事账簿应当包含的一般内容作出规定(例如,要求包括会计账簿和财务会计报告等)。而商事账簿的具体内容可通过既有的《会计法》等法律、法规加以规定。

   (三)构建统一的法律行为制度

   法律行为也被认为是私法的核心。[19](S230)民商合一必然要求法律行为制度中包含商行为的内容。在潘德克顿五编制体系中,总则的核心则在法律行为制度。[20](S1)德国虽然采民商分立体制,但其法律行为制度发挥了统一调整交易关系的作用。由于商行为的特殊性已日渐式微,目前已难以和民事行为相区别,完全可以通过统一的法律行为制度加以调整。现行商事立法仅规定了如何规制具体的商事活动,但关于商事交易的一般规则的解释与适用仍需结合民法的一般规则加以考虑。而法律行为包含共同行为、决议行为、双方法律行为、单方法律行为等,从而可以涵盖商行为(如公司决议行为、制定章程的行为等)。至于商主体从事的商事活动,也完全可以依据法律行为的一般规则认定其成立和效力,例如,根据法律行为生效要件确定公司发起协议的效力等。此外,民法总则法律行为制度还应当规定完整的关于法律行为的解释规则,这些规则可普遍适用于各种商事交易活动。因此,民法总则应当依据民商合一体制构建统一的法律行为制度,而不能采用民事法律行为和商事法律行为的区分。当然,民事法律行为要考虑到商行为的特殊性,例如,注意外观主义的适用、更强调交易的便捷。

   (四)构建统一的代理制度

   民商合一也意味着要求构建统一的代理制度。一方面,在民法总则中,应有必要承认间接代理等制度。所谓间接代理,是指代理人以自己的名义从事法律行为,为了本人利益而实施的代理行为。大陆法系国家民法一般将间接代理称为行纪,如德国民法学界就将间接代理的适用于商法第383条以下的行纪(Kommission?r)。[21](S149)但我国《合同法》对行纪合同作出的规定,其在性质上即属于间接代理。我国法上的代理制度主要规定在《合同法》中,但代理制度的适用范围不应限于合同领域,而应适用于整个法律行为,因此,代理制度均应纳入民法典总则之中,但一旦它们纳入总则,就需要重新构建代理制度,尤其应当对间接代理制度作出规定,并明确直接代理制度和间接代理制度的区别和联系,界定其适用范围,便于法律适用,从而与直接代理共同构成统一的代理法律制度体系。此外,在代理制度的构建中,也要借鉴商法的基本原则。例如,外观主义对表见代理产生了重要影响。这一制度的设计也应当能够适用于商事领域。

   (五)构建统一的时效制度

   从实践来看,我国的时效制度统一适用于民事领域和商事交易,而没有两套时效制度。但考虑到商事交易的便捷要求及商事主体的特殊性,商事活动中的时效期间原则上应当短于民事活动中的时效期间。因此,民法总则中应当允许商事特别法就特殊时效作出规定。同时,如果商事特别法没有规定,则商事活动也应当适用民法总则中统一的时效制度。因此,商事特别法中的特殊时效制度与民法总则中关于时效的一般规定并不矛盾,可由民法总则的时效制度统一调整。    总之,我国民法总则的设计应当坚持民商合一的立法理念,在这一理念的指导下,民法总则的相关规则设计应当兼顾商事交易的特殊性,这就需要适当扩张民法总则原则和具体规则的内涵和适用范围,以更好地指导商事单行法的商事交易活动。

   四、要按照私法基本法的定位来设计民法典总则

   “不管在哪里,民法典都往往被当做整个法律制度的核心。”[22](P191)艾伦?沃森的这一名言描绘了民法典在大陆法系国家法律体系中的重要地位。即使在采纳民商分立的一些国家,学者也大多认为民法是普通私法,商法是特别私法,民法是私法的核心。[23](P66-67)而民法总则又是民法典各项具体制度的总纲,其居于私法基本法的位置,是调整各类私法关系的基本规则。从这一意义上说,民法总则应当是所有民事法律关系的一般性规则,是私法的“基本法”,这对我们设计民法总则的具体规则和制度也具有重要的指导意义。

   按照私法基本法的定位,首先要根据提取公因式的方法,将民法分则中的基本规则抽象出来加以规定。民法总则是对民法各项制度和规范的高度抽象与概括,是历经无数民法学者分析研究后“提取公因式” (Vor die klammer zu ziehen)的产物,而民法的其他各编则是总则中民事法律关系的具体展开。潘德克顿学派设立民法总则的意义在于,其使主体制度和民事权利制度形成一个有机的整体,如主体、客体、权利的发生、消灭、变更、行使等。赫克(Philipp Heck)将设立总则模式的功能喻为“列车时刻表的符号说明”,即前面已经说明过的东西,后面就没有必要再重复了。例如,总则在对法律行为的要件、效力等制度作出规定后,在合同等各种具体法律行为制度中就没有必要再重复规定其要件和效力了。因此,在民法总则的制定中,凡是能够适用于分则的、具有一定共性的规则,都可以提炼出来,置于总则之中。具体而言,除了前述主体、客体等一般性规则以外,其他诸如民事权利的保护、行使、诉讼时效期间等均应置于总则中加以全面规定。

  私法基本法的定位,意味着民法总则不仅是民法典各分则编的“龙头”,而且也是大量民商事单行法的总纲。在当今民法典的发展过程中,出现了一股所谓“解法典化”和“去法典化”的思潮,究其实质,乃是认为民事单行法大量衍生出民法典之外的“微系统”,缩减了法典的功能,使民法典被“边缘化”。[24]但我国现在还不存在民法典,因此还谈不上“去法典化”的问题,与此相反,我国各民商事单行法之间不协调,甚至矛盾的现象仍严重存在,这在很大程度上影响了我国民事立法的体系化,这就有必要通过制定民法典,协调整个私法体系。在这一过程中,应当重点处理好民法总则与民商事单行法之间的关系,避免总则制定后即被“架空”,不能发挥其应有的作用。民商事单行法在民法典之外与民法典并行存在,但这并不当然意味着要“去法典化”。在民法典“再法典化”的过程中,一些国家为体现民法典,尤其是民法总则的基本法地位,将民事特别法的内容吸收到民法典中(如《德国民法典》在修订过程中,就把消费者权益保护法纳入到法律中),其实正是看到了民法总则作为私法总则的基础性地位。为贯彻法律的体系性和同一性,民法总则应当为单行法确立基本的适用原则和价值基础,这些原则与价值不仅仅是民法分则所应遵循的,也是其他民商事单行法所应适用和遵循的。另外,民法总则所确立的基本的民事权利,不能通过单行法加以限制或剥夺。就法律适用而言,在民商事特别法未明确规定的情况下,民法典总则始终可以提供兜底性的补充规范。在这个意义上,系统而全面的民法总则有助于使民法典形成一个从一般到具体的层层递进的体系,有助于丰富法律适用的层次,提高法律规则适用的准确性。

   作为私法基本法,民法总则确立了民法的基本价值,并应成为指导民商事单行法的基本价值。价值是法律的灵魂,民事立法坚持以法典为中心,就是要坚持民法典所确立的基本价值理念的中心地位,而单行法应当全面贯彻民法典所体现的基本价值,至少不能与这些价值发生冲突。民法典的编纂能确定整个市民社会领域应采取的价值基调,即“确立反映时代精神的价值概念,奠定法律体系的共同伦理基础”[25](P4),并在整个民法领域将该价值贯彻下去,使围绕着该核心价值形成协调一致的价值体系,由此建立民法的内在体系,实现法律原则的内在一致性。在民法典中,民法总则是规范和确立民法基本价值的最佳载体。民法的自由、安全、平等等价值是构建市场经济的基本要求,民法总则要全面彰显私法自治的精神,并确立与私法自治直接相关联的自己责任、过错责任等原则。需要指出的是,在现代社会中,各种价值相互之间也可能发生冲突,例如实质正义和形式正义、平等保护与弱者保护等相互之间都存在着一定的冲突,民法总则的私法基本法的定位也有助于更好地协调这些价值冲突。总体而言,民法总则要坚持抽象的法律人格,不区分其身份而平等对待各类民事主体,对实质正义和弱者保护问题,则主要交由民法分则和单行法加以解决。

   结 语

   制定一部面向21世纪的科学的民法典,不仅能够有效实现我国民事法律的体系化,而且将有力地促进我国民法的现代化,使我国民事立法水平达到一个新高度。目前,在《民法通则》的基础上制定民法总则,已经成为民法学界的共识。民法学界为此也做了大量准备。应当尽快启动民法总则的起草工作,并以此作为民法典编纂的先声。

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