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区分加重构成与量刑规则研究分析论文

时间:2019年08月07号,星期三  来源:互联网整理  作者:匿名  TAG:

  张明楷教授在《清华法学》2011年第1期上撰文,明确主张应当严格区分加重犯罪构成与量刑规则,刑法分则单纯以情节(特别)严重(恶劣)、数额(特别)巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量(数额)巨大作为法定刑升格条件时,只能视为量刑规则;只有因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化,进而导致违法性增加,并加重法定刑时,才属于加重的犯罪构成[1].“区分说”的系统提出的确给“将大多数法定刑升格条件均视为加重构成,广泛承认情节加重犯、结果加重犯、数额加重犯、对象加重犯、手段加重犯等概念”的传统“加重构成说”①理论带来了不小冲击。

  两说差异何在?区分说是否有意义?在笔者看来,两说的差异主要在于犯罪未遂的认定和处置方面。以数额为例,我国刑法中的经济财产型犯罪常根据数额较大、数额巨大、数额特别巨大等确立两个甚至更多的法定刑档(法定刑幅度)。“数额较大”作为基本犯成立的构成要件要素,并无太大异议,而“数额(特别)巨大”之法定刑升格条件的性质,究竟是加重构成还是量刑规则,对数额犯(未遂)量刑之法定刑基准的确定,则有着决定性影响。

  因为加重的犯罪构成存在未遂犯,而量刑规则不存在未遂犯,这意味着,若采加重构成说,则可能成立数额加重犯的未遂犯,比照数额加重犯既遂(数额(特别)巨大)的法定刑从轻、减轻处罚;若采区分说,认为数额(特别)巨大是量刑规则,只要客观上没有达到“数额(特别)巨大”,就不得适用加重法定刑,就无所谓数额加重犯未遂,即便处罚未遂也只能比照基本犯的法定刑从轻、减轻处罚。那么,哪种观点的处理结果更合理?法定刑升格条件是否确有必要区分为加重构成与量刑规则?如果有,区分标准何在?本文尝试一一展开。

  一、区分量刑规则与加重构成的可能性

  (一)量刑规则是否是量刑情节。

  量刑情节,是指犯罪构成要件事实以外的,反映犯罪行为的社会危害性或犯罪人人身危险性程度,并在法官裁量刑罚时必须考虑的,据以决定刑罚轻重或者免于刑事处罚的各种事实情况。但因为对量刑概念有不同理解,学者对量刑情节的范围也有不同认识:一种观点主张,量刑情节以某种法定刑幅度的确定作为前提和基础,是实现刑罚个别化时需要考虑的因素,同宣告刑有着必然的联系[2].另一种观点则认为,量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据;量刑包括法定刑的选择,影响法定刑选择的情节属于量刑情节[3].显然,对于选择法定刑(幅度)的依据是否属于量刑情节,两种观点认识不同。如此,基于前一种量刑情节概念来批判“将数额、情节等视为量刑情节”的观点[2]316,382-384就显得无的放矢了。换言之,主张加重构成说的学者将量刑情节局限在既定法定刑之下影响具体宣告刑的情节,故认为法定刑升格条件皆为构成要件要素;而区分说论者则认为,量刑情节也可以包括部分作为选择法定刑依据的情节,因此,法定刑升格条件的具体内容根据一定标准可以区分为量刑情节(规则)与加重构成。可见,两说之争,部分原因是因为对量刑情节概念的不同理解。

  (二)量刑规则不同于德国刑法中量刑规则范例。

  德国刑法理论明确区分构成要件的变异(加重构成与减轻构成)与单纯的量刑规则及其通例(范例)。①加重构成与减轻构成,是在基本犯构成要件基础上就特别特征方面作了扩展(如对于时间或空间方面的规定、对于实施方式上的规定、对于使用一定行为手段的规定、对于行为人与受害人关系上的规定)。这些变异之所以具有“构成要件”上的质量,是因为它们在对行为的无价值产生影响,以及它们对法官而言是一个在具备这些情况时必须适用的,也只能在具备这些情况时才可以适用加重或减轻的刑罚框架的一个完整的和强制性的规则。

  而法律规定为“情节特别严重”或“情节较轻”的不确定的加重刑罚和减轻刑罚事由情况以及通过规则的例子形成的特别严重情节的范例(例如德国《刑法》第243条第1款②),不涉及行为构成的理论,只是构成刑罚量刑规则。对于量刑规则及量刑规则的范例,法官原则上可自由裁量决定。量刑规则的范例的特殊性在于:虽然这些范例“通常”属于情节特别严重,但具体案件中,尽管有范例存在,法官仍然可以拒绝认定特别严重情节;反之,如果没有范例要素,法官同样可以认定具有情节特别严重的情况。

  首先,量刑规则及其范例之所以不属于行为构成,正是因为法官对其的自由裁量权,量刑规则及其范例并不具备作为犯罪构成要件类型的完整性和强制性的特征。据此,反观我国刑法中的法定刑升格条件,作为抽象的法定刑升格条件的“情节特别严重”本身就是一种整体的评价要素,法官依据具体案件的事实情况,判断行为是否达到情节特别严重的程度,的确体现了自由裁量的特点;但大量的司法解释已将“情节特别严重”具体化为各种事实范例,而对于具体化后的事实范例,法官却又失去了自由裁量权,即如果达到或符合具体化后的事实范例,法官只能认定为属于情节特别严重,没有拒绝的权利。情节特别严重的整体性评价转变为具体事实范例的符合性判断(抽象的法定刑升格条件变成了具体的法定刑升格条件),符合即适用加重法定刑,自由裁量权因此消失。①可见,德国法意义上的量刑规则及其范例,在我国刑法中并不存在,反倒是我国刑法中法定刑升格条件适用的强制性,更像是一种行为构成要件要素的规定。

  其次,从德国刑法中罪量规则范例的具体内容来看,范例多为时间空间、行为对象、行为手段、被害关系、身份等具体内容,这一点与加重构成要素的内容并无差异。换言之,当法官通过自由裁量决定依据符合范例的事实来适用为量刑规则配置的加重刑罚时,这些符合范例的案件事实能够加重法定刑的实质理由仍然是基于违法性、法益侵害程度递增的考虑;既然是表征违法的客观要素,那么,符合范例的事实在入罪时自然也应当适用或者准用客观构成要件要素的相关犯罪论规则。正因如此,区分行为构成与量刑规则的学者也承认这些通常例子在一些方面(例如错误理论和竞合理论中)可以像行为构成的特征一样被处理,又表现出它与行为构成的变化非常相近。②也因如此,更有学者直接认为量刑规则的范例仍属于构成要件[4].

  以上分析表明,德国法中的行为构成与量刑规则的范例的区分,无法照搬到我国刑法中。③反倒是,如果按照德国法认定量刑规则范例的标准,我国刑法中的法定刑升格条件更符合加重构成要件要素的特征,而非量刑规则。

  (三)应当从与构成要件要素相区别的角度把握量刑规则概念。

  尽管对量刑情节概念的理解不同、可资借鉴的域外经验又没法提供帮助,但就此得出加重构成说的结论仍为时尚早,因为虽然从正面探求量刑规则概念难有突破,但我们还需要尝试从与之相区分的加重构成概念上寻求突破口。本文看来,正是在与构成要件要素相区别的意义上,量刑规则概念才成为可能,区分说的立场方有意义。

  变体(派生)构成要件,系指在基本犯构成要件的基础上,加以修正变化而成的不法构成要件。任何变体的规定,都必须具备构成要件的品质,才足以称为加重或减轻的构成要件[5].这种品质的突出表现在于:作为(客观的)构成要件,必须是行为违法性的表征,并规制着故意的认识内容与意志内容,即构成要件的违法性推断机能和故意规制机能。④法定刑升格条件要被视为加重的构成要件,也必须接受这两个品质的检验:

  首先,刑法分则中因行为、对象等构成要件要素的特殊性而使行为类型发生变化,进而导致违法性增加,并加重法定刑的要素,属于加重的犯罪构成。加重构成本身就是在基本构成基础上的依附性变体,这种依附性虽然不改变犯罪的本质属性,但通过“特别要素”的增加,从而使得基本犯性质(行为类型)发生局部的、非本质的变异。这些特别要素包括:行为时间、空间情状(如入户抢劫、在公共场所当众强奸妇女等)、行为方式手段(如持枪抢劫)、行为人与被害人之身份或关系(如我国台湾地区法律规定的杀害直系血亲尊亲属罪)、行为结果(如故意伤害致人死亡、抢劫致人重伤、死亡)等等,此可谓“典型的加重构成要件要素”.对此,加重构成说与区分说均无异议。

  对于典型的加重构成,尽管在我国刑法中没有就加重构成确定新的罪名,但从构成要件的意义上分析,典型的加重构成作为构成要件的部分质变,其实际上是确立了一个新的犯罪构成。因此,不仅新增的“特别要素”是违法性表征的客观要素,是行为人主观认知的内容,而且,加重构成也存在自己的未完成形态、共犯形态和犯罪竞合。

  其次,在立法或司法解释中,也常将(作为犯罪报酬的)违法所得数额巨大、首要分子等作为法定刑升格条件。违法的本质是法益侵害,而非行为人获利,尽管可以说行为人违法所得越大,法益侵害越严重,但却不能说违法所得越小,法益侵害程度就一定越低。可见,违法所得与违法性(法益侵害)之间没有逻辑上的关联,不是违法性的表征,自然也不应当作为故意的认识内容;而首要分子,是在犯罪构成中起组织、策划、指挥作用的人,但首要分子不是特殊主体,只不过是刑法对行为人实施的犯罪行为进行综合评价的结果而已,易言之,是行为的违法性决定了行为人是否是首要分子,而不是首要分子决定了行为的违法性大小,因此,首要分子也不可能成为故意的认识内容。可见,违法所得、首要分子作为法定刑升格条件时,并不符合构成要件之品质,不能当作加重构成。此不妨称作“典型的量刑规则”.无视此类量刑规则,是加重构成说的错误。典型的量刑规则,不是违法性、法益侵害的表征,不是主观罪过的认知内容,只有具备或达到这些条件,才能引起法定刑升格、适用加重法定刑。

  最后,作为法定刑升格条件的“(作为财产损失的)数额巨大”、“多次”、“犯罪行为孳生之物数额巨大”等,此类升格条件最大的特征就是“不典型”:一方面,从前述构成要件的两个品质来看,数额、多次(如多次抢劫)、行为孳生之物(如伪造货币数额特别巨大)等法定刑升格条件,作为行为规模或结果大小的表征,与违法性、法益侵害程度有着逻辑上的关联性,也应当成为故意的认识内容,①因此,这些条件不同于典型的量刑规则;而另一方面,这些条件也不同于典型的加重构成,因为它们并没有行为类型的变异,只是行为规模、违法程度上有差异。②这些非典型的升格条件的属性,正是问题争论的焦点。

  综上,尽管我们不能照搬德国刑法中的量刑规则概念,但借用量刑规则概念来概括我国刑法中不具有构成要件品质的法定刑升格条件,还是合适的。违法所得、首要分子等法定刑升格事由的存在,充分证明将法定刑升格条件一律视为加重构成是不切合立法实际的。在这种分类意义上,我们可以给我国刑法中的量刑规则作一个粗糙的界定:量刑规则,即刑法中所规定的,决定犯罪的法定刑幅度(法定刑档)的选择,但又不具备加重构成要件特征的法定刑升格条件。

  二、数额(特别)巨大的属性:量刑规则抑或加重构成

  (一)数额(特别)巨大是否属于量刑规则。

  如上所言,典型的加重构成与典型的量刑规则的归类,不应该存在太大异议;“数额(特别)巨大”等非典型的法定刑升格条件是加重构成还是量刑规则,才是问题的焦点。既然是在区别于加重构成的意义上使用量刑规则概念,那么,也应当从构成要件的特征入手判断各个升格条件的归属———不具备构成要件特征的,就不是加重构成,应归于量刑规则。如果仅从构成要件的违法性推定机能和故意规制机能两方面来看,数额巨大等非典型升格条件的确更像是加重构成,因为它们是法益侵害程度的表征,也应当是行为人主观认知的内容。①可问题是,除了上述两个机能,构成要件还有犯罪的个别化机能,即构成要件是犯罪的类型或定型,是区别某一犯罪与其他犯罪之功能[6][7].也正是因为在这一点上的缺失,区分说将这些非典型的升格条件视为量刑规则———“‘构成要件是刑罚法规规定的行为类型’。‘并不是使行为成为犯罪的当罚的、可罚的要素都属于构成要件要素;只有某犯罪中所固有的、类型的可罚的要素,才是构成要件要素’②。根据违法类型说的观点,只有表明违法行为类型的特征才属于构成要件要素。而情节严重、数额巨大、首要分子、多次(或者对多人实施)、犯罪行为孳生之物数量(数额)巨大、违法所得数额巨大,虽然是表明违法性加重的要素,但并不属于表明违法行为类型的特征。”[1]10.

  依据这种观点,只有表征违法行为类型的要素才是构成要件要素,数额巨大等非典型升格条件,没有行为类型或特征的变异,仅有违法程度的不同,因而不是加重构成。这一观点在德日以及我国台湾地区的法律规定中,不会有多大问题。因为在这些国家或地区,具体个罪立法一般采取仅定性的行为类型模式,罪状是对某一类型的行为的特征或要素的描述。因此,构成要件自然也是被理解为“违法行为(作为刑法上禁止对象的行为)的类型(作为违法行为类型的构成要件)”③。

  可是,我国刑法却不相同,不少个罪采“定性+定量”的“行为类型+行为程度”立法模式,通过数额、情节等罪量规定,将犯罪与同一性质类型的一般违法行为区分开来。如此,只要还是在“刑法规定的,行为成立犯罪所必须符合的,作为可罚行为的前提条件”的意义上理解构成要件概念(狭义的构成要件概念),那么,犯罪成立所需的、表征违法程度的罪量要素也当然应被视为构成要件要素。④可见,在我国刑法视域下,构成要件不仅是行为类型,也要求行为程度;即构成要件既有罪体要素,也有罪量要素。一方面,承认数额较大、情节严重是(基本)构成要件要素;另一方面,却又以“只有表明违法行为类型的特征才属于构成要件要素”为由,将数额巨大、情节特别严重等界定在(加重)构成要件的范围之外,显然是自相矛盾的。因为基本的构成要件与加重的构成要件都是构成要件,将决定违法性程度的罪量要素(数额较大、情节严重)视为基本构成要件要素的同时,又认为同样决定违法性程度的罪量要素(数额巨大、情节特别严重)不应当视为加重构成要件要素,无论如何都缺乏理论的一贯性。

  区分说还指出:除了数额不影响行为类型之外,还有其他理由。例如,对受贿罪的处罚也适用《刑法》第383条的规定,倘若认为《刑法》第383条第1款第(一)至(三)的内容是贪污罪的加重构成,那就意味着受贿罪的加重构成与贪污罪的加重构成是完全相同的。可是这种结论是不成立的。但我们可以说,受贿罪与贪污罪的量刑规则是相同的。刑法分则中对数额(特别)巨大的具体规定属于量刑规则[1]10.

  这种观点也值得商榷:一方面,加重构成对基本犯犯罪构成具有依附性,必须结合基本犯犯罪构成来看待加重构成的内容;也就是说,所谓“受贿罪的加重构成与贪污罪的加重构成是完全相同的”的提法,只是孤立地、单独地比较加重要素的结果,如果坚持加重构成的依附性的话,受贿罪的加重构成就应该是“受贿数额在××元以上的”,贪污罪的加重构成则是“贪污数额在××元以上的”,如此又何来相同呢?实际上,上述论证混淆了加重构成要件与加重构成要件的加重要素两个概念,加重构成要件实际上是由基本构成要件+加重构成要素构成的。另一方面,上述论断与论者的某些结论也是矛盾的。依照论者观点,故意伤害致人死亡、强奸致使被害人死亡、抢劫致人死亡都是结果加重犯,加重结果(加重构成)都是“致人死亡”,如果依照上述论断,那就意味着故意伤害罪的加重构成、强奸罪的加重构成与抢劫罪的加重构成也是完全相同的,如果这种结论也是不成立的话,那么,“致人死亡”也只能被视为量刑规则。显然这是不能接受的结论。

  此外,区分说还认为:从表面上看,“某人盗窃数额巨大未遂”的说法,似乎没有不合理之处。但是,“某人盗窃情节严重未遂”(或“某人的盗窃行为有达到情节严重的可能性,故认定为情节严重的未遂”)的说法,是不成立的。数额(特别)巨大实际上也只是情节严重的一种表现形式。众所周知,司法解释针对情节(特别)严重所规定的情形,首先就是数额较大或者巨大。既然如此,说“某人盗窃数额巨大未遂”就是难以成立的。否则,就会出现如下难以令人理解的现象:不存在情节严重的未遂,但当司法解释将情节(特别)严重量化为数额(特别)巨大时,则存在数额巨大未遂;根据刑法条文的规定,原本不存在情节严重未遂,但经由司法解释便存在情节严重的未遂。显然,只有将数额(特别)巨大作为量刑规则看待,才可以避免上述不当现象[1]11-12.虽然这只是将数额巨大作为量刑规则的旁证,但似乎也值得商榷。

  一方面,情节严重是“情节”严重。即首先作为法定刑升格条件“情节严重”评价的基础是作为客观事实的“情节”.纵观立法与司法解释的规定,这些客观事实,有的是强调特定时空领域、特定身份、行为方式、行为对象、致人重伤或者死亡的加重结果等“典型的加重构成”;有的是首要分子、行为报酬之违法所得数额等“典型的量刑规则”;还有的就是这里讨论的数额(特别)巨大等非典型的升格条件。显然,应当根据“情节”的具体内容来判断具体的法定刑升格条件是量刑规则还是加重构成。如果将情节严重作为一个整体,仅以“不存在情节严重的未遂”为由,就认为数额(特别)巨大是量刑规则,恐怕会陷入自相矛盾的境地。

  例如,对于《刑法》第263条抢劫罪所规定的8种加重处罚情节,区分说主张其中第(四)项“多次抢劫或者抢劫数额巨大”属于量刑规则,其他内容都属于加重的犯罪构成[1]14.而根据1979年《刑法》第150条抢劫罪第2款之规定:“犯前款罪,情节严重的或者致人重伤、死亡的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,可以并处没收财产。”比照新旧刑法不难发现,新刑法所规定的“抢劫致人重伤、死亡的”之外的7种情节,无非是新刑法概括旧刑法时期的司法解释、司法实践,将旧刑法之“情节严重”规定具体化而已。按照区分说的观点,既然不存在情节严重未遂,那么,作为情节严重具体化的具体内容也不应当承认其未遂,否则就是“根据刑法条文规定,原本不存在情节严重未遂,但仅由司法解释便存在情节严重未遂”的不当现象。如此,作为情节严重具体化的7种情节都应作为量刑规则看待才对。[论\文\网 LunWenData\Com]

  又如,《刑法》第318条组织他人偷越国(边)境罪规定了7种法定刑升格条件,区分说认为,第(三)至(五)项属于加重的犯罪构成,其他则属于量刑规则[1]15.可是,根据第(七)项兜底条款“有其他特别严重情节”的表述可以看出,前六项内容无非是“特别严重情节”的举例而已,依照区分说,如果说不存在情节严重未遂,所例举的情节严重的具体内容也不应该承认未遂,各具体情节都应当视为量刑规则,而不是根据前六项特别严重情节的具体内容,区分为加重构成和量刑规则。

  再如,张明楷教授主张,抢夺致人死亡的,应属于抢夺情节特别严重。这种场合完全应当按照结果加重犯的原理处理,即只要行为人对死亡结果具有预见可能性即可[4]91.可是依据区分说的观点,既然情节特别严重是量刑规则,经学理解释作为情节特别严重具体化内容的致人死亡,当然也只能被作为量刑规则看待才是,又何来结果加重犯呢?

  可见,以“不存在情节严重未遂”为由,认为作为情节严重具体表现形式的数额(特别)巨大也不应当有未遂,从而主张只能将数额巨大看作量刑规则,理由并不充分,并没有将情节严重各个具体表现形式一视同仁,与自己区分说的主张也存在自相矛盾之处。

  另一方面,情节严重是情节“严重”,即情节严重是立足于客观事实“情节”基础上的一种整体的评价要素。先有客观事实情状,再有对该事实情状是否达到“严重”标准的整体性评价。而行为既遂、未遂是行为的一种终极形态,是事实情状,是“是否属于情节‘严重’评价”的素材和基础。可见,所谓“某人盗窃情节严重未遂”本来就是错误的表述,它颠倒了作为评价前提的事实———未遂“情节”与对情节事实的评价———情节“严重”之间的逻辑顺序。

  “情节严重未遂”不成立,但“××未遂”却可以评价为情节“严重”.例如,作为抢劫犯加重情节的“入户抢劫”,如果行为人入户抢劫未遂,当然应当属于情节严重的抢劫未遂,以10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑为基准从轻、减轻处罚。司法解释也规定:“盗窃未遂、情节严重的,应当定罪处罚。”“诈骗未遂,……,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚。”可见,“不存在情节严重未遂”的命题实际上是基于情节“严重”之整体性评价特征而得出的结论。

  以所谓“不存在情节严重未遂”为由,得出也不应当承认“(作为情节严重具体化或表现形式的)数额(特别)巨大未遂”的结论,进而主张数额(特别)巨大是量刑规则。这种观点混淆了法定刑升格条件———情节严重中的“情节”事实与“严重”评价:用基于后者所推导出的命题,来判断作为前者的数额等客观事实的性质是加重构成还是量刑规则,自然值得商榷。

  另外,如前所述,区分加重构成与量刑规则的意义在于是否存在未遂犯,即加重构成存在未遂,量刑规则不存在未遂。一方面,将是否存在未遂犯视为区分加重构成与量刑规则的适用效果(后果);另一方面,又以“不存在情节严重未遂”为标准,得出数额巨大是量刑规则的结论。如此,“是否存在未遂”既是区分的效果,也成了区分的标准。尽管“是否存在未遂”的确是检验某法定刑升格条件是加重构成还是量刑规则的试金石,但作为适用结果的它绝不能同时成为我们区分加重构成与量刑规则的判断标准,否则不过是无益的循环论证而已。

  综上所述,区分说将数额(特别)巨大视为量刑规则的理由,或者缺乏理论的一贯性,或者有自相矛盾、循环论证等嫌疑。

  (二)数额巨大是否属于典型的加重构成。

  既然将数额巨大视为量刑规则的观点值得商榷,那么,是否意味着数额巨大就是加重构成呢?如前所述,本文主张以构成要件的品质为标准,区分加重构成与量刑规则,但凡符合构成要件品质的法定刑升格条件就是加重构成,否则即是量刑规则。数额巨大等非典型的法定刑升格条件,因为仅仅是违法程度的表征,而未表现违法行为类型的变异,自然无法承担“犯罪的个别化”这一构成要件的机能(品质),因而不属于典型的加重构成。但是,考虑到在基本犯中,同样只是违法程度表征的数额较大等要素,都被认为是基本构成要件要素。那么,就没有理由将同样是违法程度表征的数额(特别)巨大等要素排除在加重构成要件要素之外,因为无论是基本构成还是加重构成,都是构成要件,具有共同的品质。

  即便如此,也并不意味着笔者赞同加重构成说,一方面,因为加重构成说并没有注意到数额巨大等加重构成与典型的加重构成之间的差异,而是将所谓数额加重犯与典型的加重构成等同视之。例如,持加重构成说的论者指出:数额加重犯相对于数额犯而言,并非一种简单的量变,而是存在一种由量变到质变的问题,其具有不同于数额犯的罪质和罪责。当然,这里的“质变”不是一种根本性的质变,而仅仅是一种阶段性部分质变。根据哲学原理,只要事物的本质属性未变,事物总体上仍然处于量变过程,但如果非本质属性发生了重大变化,事物呈现出明显的阶段性,这就是总的量变过程中阶段性的部分质变。这种阶段性的部分质变没有使数额加重犯形成一种截然区别于数额犯的独立的罪质,而只是使罪质的内部呈现一定的层次性变化[2]382.论者将数额加重犯也视为一种部分质变,并配以哲学原理的论证,从而使数额加重与结果加重、行为方式加重、对象加重等典型的加重构成保持在同一性质。但无论如何,数额加重只是单纯的违法程度的提高,亦即“加重法定刑的数额与基本犯的数额只有程度上的差别,或者说是量差不同而已”[8].这与典型的加重构成“通过违法行为类型的局部变异从而导致违法性增加”的特质之间存在较大差异。即便将数额加重视为部分质变,这种质变也是不同于典型加重构成的另一种质变形式。前者是纵向的程度差异,而后者则是横向的类型区别。这种性质上的区别表明,将二者等同视之的加重构成说的观点同样值得商榷。

  另一方面,罪刑均衡是检验上述学说的试金石,而对加重构成说最重要的诘难恰恰是认为该学说是对罪刑相适应原则的违背。诚如区分说所言:假定盗窃罪的数额较大、数额巨大与特别巨大的起点分别为1000元、1万元与10万元。若A盗窃9万元既遂,B意图盗窃11万元未遂。按照加重构成说的做法,对A可能判处的最低刑为3年徒刑,可能判处的最高刑为10年徒刑,而对B可能判处的最低刑为10年徒刑,可能判处的最高刑为无期徒刑。诚然,对B可以适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定,尽管如此,对B的处罚仍然会重于对A的处罚。然而,A的盗窃行为已经给他人财产造成了实害,B的盗窃行为只是有造成他人财产损失11万元的危险,所以,B的盗窃行为的违法程度肯定轻于A的盗窃行为的违法程度。不难看出这种做法有悖罪刑相适应原则[1]13.司法实践中,对盗窃罪等数额犯的刑罚裁量,常以实际发生的数额为准,选择相应的法定刑档;但同时对于盗窃金融机构等数额(特别)巨大的财物而分文未取的情状,则常依照司法解释,以盗窃罪(未遂)定罪,并以数额(特别)巨大的法定刑档为基准从轻、减轻处罚。如果同时贯彻上述做法,那么,同样以数额(特别)巨大的财物为盗窃目标的甲乙二人,甲盗窃了2000元;乙当场被擒,分文未得。对甲以所得数额至多科处3年徒刑,而乙则是在“3年以上10年以下有期徒刑”甚至“10年以上有期徒刑、无期徒刑”的基准上从轻、减轻处罚,量刑不公可见一斑。

  综上,加重构成说将数额巨大等法定刑升格条件与典型的加重构成要素等同视之,忽视了二者在内容和性质上的重大差异,同时其适用效果的确与罪刑均衡原则有悖,同样值得商榷。在笔者看来,如同基本构成有罪体与罪量之分,加重构成也应当有罪体加重构成(要素)与罪量加重构成(要素)的区分。罪体加重构成要素,就是前文所提到的典型加重构成,而数额巨大、多次等非典型的法定刑升格条件,则基本上可以视为罪量加重构成(要素)。如同基本犯中的罪量要素是构成要件要素一样,内容和性质相同的加重罪量要素也应当视为(加重)构成要件要素;也如同基本犯的罪体要素与罪量要素之间存在差异一样,罪量加重构成要素也有着不同于罪体加重构成要素的特征,不能将两类加重构成要素等同视之。

  (三)罪量加重构成(要素)概念之提倡。

  如果给罪量加重构成要素下一个定义的话,即罪量加重构成要素,是指刑法分则中规定的,通过单纯提高基本构成要件的某一特定要素的规模或程度,修正基本构成要件,而成立的加重处罚(加重其法律效果)的不法构成要件要素。罪量加重构成要素与罪体加重构成要素,二者都是加重构成要素,罪体加重构成具备构成要件的三大机能(品质)———犯罪的个别化、违法性推定和故意规制,是典型的构成要件;而罪量加重构成,则是中国刑法“定性+定量”立法模式的产物———因为如果说基本犯中的数额较大等罪量要素属于基本犯构成要件要素的话,那么,具有相同内容(都是关于行为或结果的程度与规模)和性质(都是违法程度的表征,与行为类型无关)的数额(特别)巨大等加重事由,就没有理由将其视为与(加重)构成要件相对立的量刑规则。

  罪量加重构成,特点有二:其一,它是罪量“加重构成”.作为罪量加重构成具体内容的各要素,应当符合(加重)构成要件的特质,即必须是违法性程度的表征,也应该是犯罪故意的认识内容;其二,它是“罪量”加重构成。即罪量加重构成要件要素并不涉及行为类型的局部变异,仅仅是因违法程度的增加而加重处罚。从内容上看,罪量加重构成的具体要素,大致可分为两类:一类是行为规模;另一类是结果程度。

  1.行为规模类(行为类),即通过对行为规模或者行为内容量化标准的提高,从而增加违法程度,加重法定刑的情形。例如:将“多次(或者对多人)实施”作为法定刑升格条件的情形。如刑法中强奸妇女、奸淫幼女多人,多次抢劫,多次聚众斗殴,多次盗掘古文化遗址、古墓葬,多次组织、运送他人偷越国(边)境,多次强迫他人卖淫等等。多次是对各次犯罪行为的累加。可以认为行为累加起到了使行为规模、违法程度提高的作用,故而加重法定刑。根据刑法理论与司法实践,多次一般指三次以上,倘若行为次数不足三次,自然不能适用加重法定刑,亦即,倘若行为人已经实施了两次抢劫行为,正意欲实施第三次,但尚未着手,此时不能将其认定为多次抢劫的未遂。因为多次并非判断行为得逞与否的要素,与犯罪既、未遂认定无关。①另一种表现是部分有关行为对象的数额规定。例如走私、贩卖、运输毒品罪中的毒品数量,出售、购买、运输假币罪、走私假币罪中的假币数额等。这些行为对象数额的特点是,在行为伊始、着手之时,客观的数额是基本确定的,行为人主观上对此也有认识(至少有概括性认识),而犯罪的既、未遂则取决于行为的完成与否。因此,倘若行为人针对数额(数量)巨大的假币、毒品而实施走私、运输等行为未完成、未得逞的,就应当认定为数额巨大的走私、运输犯罪的未遂,比照加重法定刑从轻、减轻处罚。可见,这种行为规模类的数额巨大等罪量加重构成要素,因为与本罪的既、未遂认定之间没有直接关联,因而,在未遂犯法定刑基准的选择问题上与典型的加重构成并无太大差异。

  2.结果程度类(结果类),则是通过对“行为给法益所造成的现实侵害结果”或者“行为孳生之物”的量的提高,增加违法程度,加重法定刑的情状。前者如盗窃罪、诈骗罪中的数额(特别)巨大,受贿罪中的受贿数额②等;后者如伪造假币罪的假币数量、制造毒品罪中的毒品数量等。此类数额与行为规模类最大的区别是,在行为伊始、着手之时,对于行为结果的规模、数额是不明确的。完全可能出现这样的情形:行为人意图盗窃、诈骗数额巨大的财物,实际上却分文未得;行为人意图伪造、制造数量巨大的假币或毒品,结果仅伪造、制造出一小部分就被查处。这些情况当如何处置?如何选择法定刑基准?这正是量刑规则说与加重构成说争论的焦点,提出罪量加重构成概念的意义也正在于此。如上所述,基于数额(特别)巨大的法定刑升格条件与数额较大的基本犯罪量构成要件要素的相同性质与内容,我们赋予这些升格条件(加重)构成要件要素的地位;但同时,也基于这些要素与典型的加重构成要素之间的差异,而不能将二者等同视之。[论文网 LunWenData.Com]

  在典型的(罪体)加重构成中,加重构成是在基本构成的基础上,加入特定元素修正的产物。加重构成要素的加入,使得基本构成发生变异,从而形成相对独立的加重犯、加重构成;但变异是局部的,加重犯的成立依附于基本犯,即需要借助、回溯基本构成要件来判断该依附性变体的构成要件[5]106.就未遂而言,加重犯的既、未遂形态也需要借助、回溯到基本犯的既、未遂形态来判断。诚如耶塞克教授指出:“在加重构成要件情况下,(未遂)同样取决于行为人是否直接开始实现构成要件。若行为人开始实现加重要素(例如,在纵火前使灭火器不能使用),仅限于基本构成要件由此能够直接实现的场合,始可认定未遂。加重结果的行为(例如在实施抢劫罪时携带射击武器)在基本犯的预备阶段(例如在接近抢劫行为地)即实现的场合,行为人只能因基本犯未遂而受处罚。”①以我国刑法中公认的典型加重构成———入户抢劫为例,“入户”是该加重构成区分于普通构成的“特别要素”(加重构成要素),决定能否适用加重抢劫之法定刑,而“是否劫取财物”既是基本犯也是加重犯犯罪既遂或未遂的标准。②可见,在典型的(罪体)加重构成中,决定犯罪形态的因素与加重事由(加重构成要素)是分开的,二者各司其职。③而在结果类罪量加重构成中,情况确有不同:

  其一,数额之载体———结果,既是判断行为既、未遂的“行为人所希望放任的,行为性质决定的侵害结果”,同时也是加重法定刑适用的条件。依据加重构成说,如果行为人意图盗窃数额(特别)巨大的财物而未得逞的,即认定为盗窃数额(特别)巨大财物未遂,比照数额(特别)巨大既遂的法定刑从轻、减轻处罚。此时,行为人主观上希望的,行为性质决定的可能盗窃数额(特别)巨大财物的客观危险性,既是未遂成立的实质条件,也是适用加重法定刑的客观理由,这样,作为法定刑升格条件的数额(特别)巨大就从客观的实害事实转换为可能盗窃数额(特别)巨大财物的危险状态。这一点显然与典型的罪体加重构成存在差异,因为典型的罪体加重构成是在基本犯罪构成基础上附加某些“特别要素”、以该特别要素的实现、客观存在(而非存在的可能性、危险性)作为适用加重法定刑的条件的。既然如此,姑且不论加重构成说“成立盗窃数额(特别)巨大财物的未遂犯”的结论是否成立,至少从该结论的具体论证中可以发现,罪量加重构成与典型的罪体加重构成,在适用条件、未遂犯的认定等方面都存在明显差异,而将“一切法定刑升格条件都视作加重构成”的加重构成说的基本主张中,却并未注意到这一差异,有欠妥当。

  其二,根据客观未遂论的主张,未遂犯处罚的根据在于发生法益侵害的紧迫危险性。“行为人意图盗窃数额(特别)巨大的财物而未得逞的”以未遂犯论处,无非是因为行为具有可能盗窃数额(特别)巨大财物的客观紧迫危险性。那么,这种客观紧迫危险性究竟是盗窃基本犯未遂成立的实质条件,还是盗窃加重犯未遂成立的实质条件呢?尽管我国刑法总则规定原则上处罚所有故意犯未遂,但这并不现实,刑法理论一致认为,未遂犯的处罚具有例外性,必须实质考察具体故意犯罪的特殊形态的可罚性。因此,“罪质严重的未遂应当以犯罪未遂论处,如故意杀人未遂、抢劫未遂、强奸未遂等;罪质一般的未遂只有情节严重的,才能以犯罪未遂论处,如盗窃未遂、诈骗未遂等;罪质轻微的未遂不以犯罪论处。”[3]310甚至有学者提出,以最高法定刑为3年有期徒刑区分重罪与轻罪,重罪考虑处罚其未遂形态,轻罪则没有必要处罚其未遂形态[9].正因如此,司法解释才规定:“盗窃未遂,情节严重,如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的,应当定罪处罚。”这里的“情节严重,如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的”正是使罪质一般的盗窃行为未遂,达到可罚违法程度,以盗窃罪(未遂)论处的客观违法性提高的因素。

  在笔者看来,这里作为情节严重范例的“以数额巨大的财物为盗窃目标的”,正是表明行为可能盗窃数额巨大财物的客观危险性,从而提高客观的违法程度,使得罪质一般的盗窃行为未遂能以犯罪论处。如果主张这种情况成立“盗窃数额(特别)巨大财物的未遂犯”的话,岂不是将“以数额巨大的财物为盗窃目标的”(行为可能盗窃数额巨大财物的客观危险性)既作为盗窃未遂行为达到可罚违法程度、成立犯罪的客观标准,又作为加重法定刑的升格条件,这难道不是有违禁止重复评价的刑法原则吗?①其三,事实上,在“行为人意图盗窃数额(特别)巨大的财物而未得逞”的事例中,基本犯也是处于未遂状态,这就涉及基本犯罪未遂的行为是否仍以结果加重犯未遂罪论之。这一点德国刑法理论的观点值得参考借鉴。德国实务及学说对于基础犯罪未遂的情况下能否适用结果加重未遂犯规定的问题,大致有3种说法:第1个说法是所谓的结果危险理论(LehrevonderErfolgsgefhrlichkeit),认为结果加重犯的未遂犯的构成,原则上只有一种情况,就是基础犯罪已经既遂,但是行为人具有故意的加重结果的部分未遂。

  此一理论的主要理由是,结果加重犯之所以加重其处罚,其原因是基础犯罪的结果具有特殊的危险性,因此,如果基础犯罪没有既遂,则已经丧失加重的依据。第2个说法是所谓的行为危险理论,认为不管哪一种结构的结果加重犯,如果基本犯罪部分未遂,但已经导致加重结果的发生,则均构成结果加重犯的未遂犯。此一理论的论点是,结果加重犯之所以加重其处罚,其原因是基础犯罪行为的本身已经具有特殊的危险性,因此,即使基础犯罪未遂,其行为本身的危险性已经符合法律加重处罚的理由,所以应该构成结果加重犯的未遂犯。第3个说法是所谓的区别理论(differenzierendeTheo-rie),认为基础犯罪部分未遂而已经导致加重结果的发生,是否可以论以结果加重未遂犯的问题,不能一概而论,而是必须依照个别的结果加重犯的规定来判断。如果某一特定的结果加重犯的规定是基于基础犯罪行为本身的危险性而加重处罚,那么,虽然基础犯罪未遂,仍应论以结果加重犯的未遂犯,例如德国《刑法》第177条第3项所规定的强奸致被害人于死,或第251条所规定的强盗致人于死即是。至于如果某一特定的结果加重犯的规定是基于基础犯罪的结果的危险性而加重刑罚,那么,基础犯罪未遂,已经丧失加重之依据,即不得论以结果加重犯的未遂犯,例如德国《刑法》第224条第1项所规定的伤害致重伤害罪,或第226条第1项所规定的伤害致人于死罪即是。②。

  根据上述观点,结果加重犯未遂罪的成立,要么是基本犯罪未遂,而加重结果发生;要么是基本犯罪既遂,而故意的加重结果未发生,“意图盗窃数额(特别)巨大的财物而分文未取”的事例显然不属于这两种情况。诚然在中国刑法中,也可能成立“基本犯罪未遂,且故意的加重结果未发生”这种类型的加重犯未遂。但这种类型的加重犯未遂,仅针对类似抢劫杀人、拐卖妇女中奸淫被拐卖的妇女等存在复数行为和复数结果、具有结合性质的特殊的加重犯而言[2]377、[10].在“意图盗窃数额(特别)巨大的财物而分文未取”的事例中,不仅加重结果“数额(特别)巨大的财物”未发生,而且基本犯罪“盗窃数额较大的财物”也只是未遂。难以想象,像盗窃数额(特别)巨大财物这样仅有单一盗窃行为、单一盗窃结果的加重犯类型,也能肯定“基本犯未遂且故意的加重结果未发生”这种类型的加重犯未遂的成立。

  反倒是区分理论“如果某一特定的结果加重犯的规定是基于基础犯罪的结果的危险性而加重刑罚,那么,基础犯罪未遂,已经丧失加重之依据,即不得论以结果加重犯的未遂犯”的观点,非常符合我国结果数额加重规定的情况。加重数额是在基本数额基础上量的提升,是基于基础犯罪的结果危险性而加重刑罚,没有基本数额,也就丧失了加重的依据,自不得论以结果加重犯的未遂犯。①日本学者平野龙一教授也表达了类似的看法,他将结果加重犯分为两种类型:一是像故意伤害致死那样,由第一结果即伤害导致第二加重结果即死亡;二是像抢劫罪那样,以暴力行为为手段,一方面发生了第一结果即取得财物,同时又发生第二结果即死伤。在后一种场合,即使没有发生第一结果,有时也可能发生第二结果,如果第一结果未发生,有可能认定为结果加重犯的未遂(可能存在未遂的结果加重犯)。在前一种场合,由于不发生第一结果就不会发生第二结果,既然已经发生第二结果,就不能说是未遂;反之,如果没有发生第二结果,则不能认定为结果加重犯,也不能认定为结果加重犯的未遂(不可能存在未遂的结果加重犯)[11].事实上,持加重构成说的论者也注意到了典型的结果加重犯与这里的结果型数额加重规定(即论者所称数额加重犯)之间的差异:在结果加重犯中,加重结果与基本结果的性质可能有所不同。而在数额加重犯中,加重数额与基本数额在性质上没有任何差异。在加重结果与基本性质不同的情况下,两者可以并存,而加重数额与基本数额之间则存在当然的包含与被包含关系,不可能并存[2]389.这一论断实际上与区分理论的观点已基本相当,既然“加重数额与基本数额性质上没有差异、存在当然的包含与被包含关系”,那么,就同样不应该承认“基本犯未遂,且故意的加重结果也未发生”这种类型的所谓数额加重犯未遂的成立。

  基于此,本文主张,对结果类罪量加重构成规定,以盗窃罪为例,若行为人意欲盗窃数额(特别)巨大的财物,但由于意志以外的原因分文未得的,应当以盗窃罪(未遂)论处,依据刑法总则未遂犯之规定,在盗窃数额较大的法定刑基准上可以从轻、减轻处罚;如果由于意志之外的原因仅取得数额较大的财物,则以盗窃数额较大的财物的既遂犯论处。可见,在适用加重法定刑的标准问题上,量刑规则、罪体加重构成要件(故意的结果加重犯除外)和罪量加重构成要件都是以加重条件的客观存在为前提的;不同的只是,量刑规则与违法无关,无所谓既、未遂;罪体加重构成要件和行为类罪量加重构成要件,加重要素与既、未遂认定的标准相分离,存在所谓的加重犯未遂;而结果类罪量加重构成,加重要素与既、未遂认定标准合一,加重犯未遂意味着基本犯也是未遂,这种意义上的加重犯未遂是难以成立的。

  综上所述,罪量加重构成概念,意在概括那些不改变行为类型,只是通过单纯地提高行为违法程度,从而加重法律效果的法定刑升格条件[12].从具体内容上看,包括行为规模和结果程度两大类。不过从实际意义上看,罪量加重构成概念的真正意义在结果程度类罪量加重构成要素,此类规定是基于基本犯的结果的危险性而加重刑罚,如果基本犯之结果没有发生(基本犯未遂),那就已经丧失加重之依据,即不得论以结果加重犯的未遂犯,只能以行为可能侵害更大规模和程度的法益的客观危险性为由,认为属于“罪质一般的未遂只有情节严重的,才能以犯罪未遂论处”的情状,以基本犯的未遂犯论处。

  三、情节(特别)严重的属性

  区分说认为,作为法定刑升格条件的情节(特别)严重,也只是量(违法程度)的变化,不会是违法行为类型发生变化,故不应属于加重的犯罪构成,只能视为量刑规则[1]11.的确,情节严重是一种整体的评价,综合客观事实,如果认为案件符合作为法定刑升格条件的情节严重的要求,即适用相应的加重法定刑,反之,不能适用相应的法定刑。可见,作为法定刑升格条件的情节严重,的确具有类似量刑规则的适用特点。不过,也有两点疑问:

  第一,与“作为基本犯构成要件罪量要素的数额较大与作为法定刑升格条件的数额(特别)巨大之间的关系”相同,在基本犯的罪状描述中同样存在“情节严重”要素,区分说认为,基本罪状中的情节严重是构成要件要素,是一种整体的评价要素[13].那么,与情节严重要素具有相同内容和性质的“情节特别严重”,也应当同样认为属于(加重)构成要件要素才对,而不应仅仅是量刑规则。在此,区分说恐怕缺乏理论的一贯性。

  第二,情节严重的确是一种整体评价,但评价的前提是客观存在的具体情节。必须区分作为评价结果的情节“严重”与作为评价基础的“情节”严重。我国刑法常常通过立法或司法解释,将情节严重的情节具体化,而对于具体化后的各具体情节,如果客观行为符合该具体情节时,原则上就必须认定为情节严重。换言之,随着情节严重的情节在立法或司法解释中的具体化,情节严重的整合综合评价已经为部分事实的符合性判断所取代。这些被具体化的情节事实,是加重构成要素还是量刑规则,则需要结合上文的标准逐一判断。如同前文所举的抢劫罪的例子,旧刑法中作为抢劫罪法定刑升格条件的“情节严重”,在新刑法中被具体化为7个具体的法定刑升格条件,就需要我们根据7项内容,具体判断各自的属性。

  可见,情节严重型法定刑升格条件的属性,恐怕不能一概而论。当立法或司法解释将情节严重具体化为若干客观具体情状时,应当首先根据其具体内容,判断该客观情状是加重构成还是量刑规则。只有剩下的“其他情节严重的”的兜底条款,因为还保有整体评价的本性,还勉强留有类似量刑规则的适用特点。

  根据上述观点,当情节严重具体化为首要分子、作为报酬的违法所得等内容时,应当视为典型的量刑规则;当情节严重具体化为特定时间地点、特定行为方式、特定主体、致人重伤死亡的加重后果或与基本犯不同质的他罪行为或结果时,则应当视为典型的罪体加重构成;而当情节严重具体化为多次、数额等与违法行为类型无关、但在量上增加违法程度的客观要素时,则应当将它们视为罪量加重构成要素,尤其是其中作为行为指向的法益侵害结果和作为行为孳生之物的结果这两种结果类罪量加重构成,对于这种结果类罪量加重构成要素,不可以承认所谓“加重犯未遂”,只有客观具备该加重结果时,方有升格法定刑的适用。

  例如,2011年4月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定:“诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第266条规定的‘其他严重情节’,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:(一)发送诈骗信息5000条以上的;(二)拨打诈骗电话500人次以上的;(三)诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为,数量达到前款第(一)、(二)项规定标准10倍以上的,或者诈骗手段特别恶劣,危害特别严重的,应当认定为《刑法》第266条规定的‘其他特别严重情节’,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。”

  依照本文观点,其中的“诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,应当定罪处罚”就是所谓“意图诈骗数额特别巨大的财物而未得逞”的情况,诈骗罪的“数额巨大”是结果程度类罪量加重构成要素,诈骗结果未发生,不能认定为所谓诈骗加重犯未遂。因此,如果意图诈骗数额特别巨大的财物而实际分文未得时,应当以基本犯诈骗罪(未遂)论处,适用数额较大的法定刑,并适用总则未遂犯规定;如果意图诈骗数额特别巨大的财物而实际取得数额较大的财物时,则以数额较大的诈骗罪既遂论处。

  而其中的“诈骗未遂,具有其他严重情节的”,从具体内容上看,除第(三)项兜底的整体评价内容外,第(一)、(二)项实际上是对行为手段、行为程度的特殊化,可将其视为典型的加重构成或者是与典型的加重构成具有相同处置效果的行为规模类罪量加重构成,亦即承认所谓诈骗加重犯未遂。唯有如此,方能合理理解司法解释根据行为规模的不同而规定不同的适用效果的情况———“应当认定为《刑法》第266条规定的‘其他严重情节’,以诈骗罪(未遂)定罪处罚”和“应当认定为《刑法》第266条规定的‘其他特别严重情节’,以诈骗罪(未遂)定罪处罚”两档不同的诈骗罪(未遂)处罚标准。[论文网]

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